BALKONU PANJURLA KAPATMAYA VERİLEN İDARİ CEZANIN İPTALİ

T.C
İZMİR
BÖLGE İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO : 2012/4000
KARAR NO : 2012/4285
YARGILANMANIN YENİLENMESİNİ
İSTEYEN ( DAVACI ) :
KARŞI TARAF ( DAVALI ) :
VEKİLİ:

İSTEMİN _ ÖZET : İzmir İli, Karşıyaka İlçesi, Yalı Mahallesinde, tapunun 32029 ada, 4 parselinde kayıtlı taşınmazdaki yapının 2 nolu dairesinde ruhsat eki projesine aykırı olarak balkonun doğrama cam ile kapatılarak kullanıma katıldığı nedeniyle 3194 sayılı yasanın 42. maddesi uyarınca davacıya 5.334,84 TL para cezası verilmesine ilişkin 25.3.2010 gün ve 580 sayılı belediye encümen kararının iptali istemiyle açılan davada; gömme balkonun doğrama cam ile kapatılarak kullanıma katılmasının yapının taşıyıcı sistemini etkilemediği, taban alanı dışında ek kapalı kullanım alanı oluşturmadığı, bu haliyle ruhsat gerektirmediği gerekçesiyle dava konusu para cezasını iptal eden İzmir 3. İdare Mahkemesinin 3.3.2011 tarih ve E.2010/1113, K.2011/312 sayılı kararına yapılan itirazın reddi ile Mahkeme kararının onanmasına dair İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 19/10/2011 gün ve E:2011/2326, K:2011/4560 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi isteminin kabulü ile aynı imalatın mühürlenmesine dair işlemin iptali istemiyle İzmir 2. İdare Mahkemesine açılan dava dosyasında yaptırılan bilirkişi sonucu düzenlenen rapora göre ruhsat gerektiren türden imalatlardan olduğu anlaşılan ancak davacı tarafından ruhsatsız yapıldığı tespit edilen uyumazlık konusu imalat için 3194 sayılı Kanunun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulması, davanınreddi yolunda verilen İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 15/02/2012 gün ve E:2012/1686, K:2012/957 sayılı kararı sonrasında, aynı binanın 1. katındaki 1 nolu dairesi için aynı türden imalat dolayısıyla davalı belediyece verilen para cezasına karşı İzmir 1. İdare Mahkemesine açılan davada, Mahkemenin 31.12.2010 tarih ve E.2010/1068, K.2010/1936 sayılı kararıyla para cezasının iptal edildiği, bu karara yapılan itirazın da Bölge İdare Mahkemesince reddedilerek kararın onandığı, aynı şekilde karar düzeltme isteminin de reddedildiği, hal böyle olunca aynı binada yer alan bir üst kattaki 2 nolu bağımsız bölüm için verilen para cezasının yerinde bulunmasının eşitliğe ve hakkaniyete aykırı olduğu iddia edilerek 2577 sayılı Yasa’nın 53. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesine ve para cezasının iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Bakılan davada, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 53. maddesinde sınırlı olarak sayılan yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin, hem usul hem de esas bakımından bulunmadığı belirtilerek talebin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

TÜRKMİLLETİADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi’nce işin gereği görüşüldü:2222ZMİR
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 53. maddesinde, “Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinden verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi istenebilir.

a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması,
b) Karara esas olarak alınan belgenin, sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da, yargılamanın yenilenmesini isteyen kimsenin karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması,
c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün, kesinleşen bir mahkeme kararıyla bozularak ortadan kalkması,
d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun mahkeme kararıyla belirlenmesi,
e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması,
f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması,
g) Çekinmeye mecbur olan başkan, üye veya hakimin katılmasıyla karar verilmiş olması,
h) Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması,
ı) Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.
2. Yargılamanın yenilenmesi istekleri esas kararı vermiş olan mahkemece karara bağlanır.
3. Yargılamanın yenilenmesi süresi, (1) numaralı fıkranın (h) bendinde yazılı sebep için on yıl, (1) numaralı fıkranın (ı) bendinde yazılı sebep için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl ve diğer sebepler için altmış gündür. Bu süreler, dayanılan sebebin istemde bulunan yönünden gerçekleştiği tarihi izleyen günden başlatılarak hesaplanır. ” hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyası ile Mahkememizin E.2012/1686 sayılı dosyasının ve İzmir 2. İdare Mahkemesinin E.2010/507 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden, davacı tarafından, İzmir İli, Karşıyaka İlçesi, Yalı Mahallesi, 6329/5 Sokak No:9 D:2 adresinde, tapunun 32029 ada, 4 parselinde kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan mevcut ruhsatlı yapının ruhsat eki mimari projesine aykırı olarak balkonunun doğrama cam ile kapatılarak kullanıma katıldığının 9.3.2010 tarihinde tesbit edilerek yapının mühürlendiği ve dava konusu işlemle davacının imar para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, aynı imalatın mühürlenmesine ilişkin 09.03.2010 tarih ve 36/232 sayılı yapı tatil zaptının iptali istemiyle İzmir 2. İdare Mahkemesinin E.2010/507 sayılı dosyasında açılan davada, Mahkemece mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; uyuşmazlıkkonusu balkonun ön cephesinin, PVC doğramalı, sürgülü camlı, sabit nitelikli camekan ile kapatılarak, balkonda kapalı kullanım alanı elde edildiği, salon ile balkonu ayıran duvar ile kapının kaldırılmış vaziyete olduğu, gözlemsel olarak yapılan incelemede, kapatılan balkonun ön cephesinin sağ ve sol tarafında, mevcut halde kolonlar olduğunun tespit edildiği, binaya ait 1/50 ölçekli normal kat projede binanın ön cephesinde, salona bitişik balkonun dış ucunda, girişe göre sol tarafında kolon gösterildiği, sağ tarafında ise kolon gösterilmediği, dava konusu balkonun ön cephesinde, girişe göre sağ ve sol tarafındaki dış uçlarında, zemin seviyesinden başlayan, zemin ile irtibatı sağlayan betonarme kolonların mevcut olduğu, zemin ile irtibatı sağlayan ve balkonun dış cephesinde yer alan bu iki kolonun, balkonu halihazırda kapalı çıkma haline getirdiği ancak, dava dosyasında bulunan normal kat mimari planında ise balkonun, girişe göre sağ yanındaki dış uçta zemin ile irtibatı sağlayan kolonun bulunmadığı, mimari projesinde ise girişe göre sağ tarafta, balkonun dış cephesinden, 130 cm. içeride bir kolonun bulunduğu, bu kolonun dış yüzeyinin çevrelediği alanın (taban alanının) dışında kalan kısmın açık çıkma biçiminde olduğu, girişe göre sağ tarafta imal edilen ve zemin ile irtibatı sağlayan kolonun, dava konusu balkonu kapalı çıkma haline getirmekte iken, mimari projeye göre ise balkonun, girişe göre sağ dış ucunda balkon bulunmadığı, bu uçtan 130 cm. içeride kolon gösterildiği için balkonun açık çıkma haline geldiği, girişe göre sağ uçta imal edilmiş bulunan kolon dikkate alındığında kapalı çıkma olan dava konusu balkonun, ön cephenin kapatılması suretiyle gerçekleştirilen imalatın ruhsat gerektirmemesine karşın mimari projede, girişe göre, balkonun sağ dış ucundan 130 cm. içeride gösterilen kolon dikkate alındığında açık çıkma olan balkonun ön cephesinin kapatılması suretiyle elde edilen kullanım alanının binanın kapalı kullanım alanını arttırması nedeniyle 3194 sayılı İmar Kanunun 21. maddesine göre ruhsat gerektirdiği yönünde belirtilen görüş esas alınarak dairenin ön cephesinde bulunan balkonun sağ tarafındaki dış ucunda mimari projede gösterilmemiş olmasına rağmen, yapılmış olan kolon imalatı dikkate alındığında balkonun kapalı çıkma niteliğinde olduğu buna karşın binanın mimari projesinde, balkonun girişe göre sağ dış ucundan 130 cm. içeride gösterilen kolon dikkate alındığında ise balkonun açık çıkma niteliğinde olduğu ve binanın kapalı kullanım alanlarını arttırdığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle verilen 12/10/2011 günlü, K:2011/1337 sayılı kararla davanın reddine karar verildiği, söz konusu dava dosyasında yer alan ve özeti yukarıda verilen bilirkişi raporunun, işbu davada da verilecek karara esas alınabilecek nitelikte olduğu, buna göre, ruhsat gerektiren türden imalatlardan olduğu anlaşılan ancak davacı tarafından ruhsatsız yapıldığı tespit edilen uyumazlık konusu imalat için 3194 sayılı Kanunun 42. maddesi uyarınca para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Mahkememizin 15.02.2012 günlü E.2012/1686, K.2012/957 sayılı kararı ile karar düzeltme isteminin kabulüne, Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizin E.2012/2662 sayılı dosyasının ve İzmir 1. İdare Mahkemesinin E.2010/721 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden, davacıya ait bağımsız bölüm ile aynı binada ve bir alt katta bulunan Emel PELİK’ e ait bağımsız bölümde de, davacı tarafından yapılan türden bir imalat yapıldığının 09.03.2010 tarihli yapı tatil zaptı ile tespiti üzerine, davalı belediye encümeninin 20.04.2010 günlü, 787 sayılı kararı ile sözkonusu imalatın yıkıma karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle İzmir 1. İdare Mahkemesinin E.2010/721 esasına kayden açılan davada, gömme balkonun kapatılması suretiyle taban alanı dışında, yeni ve fazladan bir alan kazanılmadığı, çekme mesafesinin ihmalinin söz konusu olmadığı, tadilatın taşıyıcı unsurları etkilemediği, cephe görünümünde meydana gelen değikliğin ise ruhsat gerektirmediği gerekçesiyle iptal karar verildiği bu kararın davalı tarafından temyiz edildiği ve halen Danıştay’ da olduğu, aynı imalat dolayısıyla 5.334,84 TL para cezası verilmesine ilişkin 25.10.2010 günlü ve 586 sayılı belediye encümeni kararının iptali istemiyle İzmir 1. İdare Mahkemesinin E:2010/1068 esasına kayden açılan davada da, gömme balkonun kapatılması suretiyle taban alanı dışında, yeni ve fazladanbir alan kazanılmadığı, çekme mesafesinin ihmalinin söz konusu olmadığı, tadilatın taşıyıcı unsurları etkilemediği, cephe görünümünde meydana gelen değikliğin ise ruhsat gerektirmediği gerekçesiyle iptal kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 19.10.2011 günlü, E.2011/1685, K.2011/4561 sayılı kararı ile reddedildiği ve Mahkeme kararının onandığı, karar düzeltme isteminin de İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 20.03.2012 günlü, E.2012/2662, K.2012/1348 sayılı kararı ile reddedildiği görülmektedir.

Davacı tarafından, kendisine ait bağımsız bölümü ile aynı binada bulunan ve alt katta yer alan dairede, aynı türden yapılan imalat dolayısıyla komşuya verilen imar para cezasının nihai olarak verilen yargı kararıyla iptal edilmesine karşın, kendisine verilen imar para cezasına karşı açtığı davada yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmesinin çelişki ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülerek yargılamanın yenilenmesi istenmişse de, davacı tarafından ileri sürülen bu husus 2577 sayılı yasanın yukarıda verilen 53. maddesinde sınırlı şekilde sayılan yargılanmanın yenilenmesi sebeplerinden hiçbirine girmediği gibi, davacı tarafından yapılan imalatın mühürlenmesine ilişkin işleme karşı açılan davada bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda yer alan ve Mahkemenin de katıldığı bilirkişi kanaatine dayalı olarak davanın reddi yolunda verilen kararın temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olması karşısında, ruhsata tabi olduğu yargı kararı ile ortaya konulan aynı imalat dolayısıyla imar kanunun 42. maddesi uyarınca verilen para cezasına karşı açılan davanın reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine, yargılamanın yenilenmesi aşamasına ait yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 30 gün içinde Danıştay’ a temyiz yolu açık olmak üzere13/06/2012 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU (X) :
İstem, davacıya yapısında imara aykırı tadilat yaptığı gerekçesiyle verilen idari para cezasının iptali istemiyle açılan davada, karar düzeltme aşamasında verilen davanın reddine ilişkin mahkememiz kararının yargılamanın yenilenmesi suretiyle düzeltilmesine ilişkindir.
Yargılamanın yenilenmesi sebepleri 2577 sayılı yasanın 53. maddesinde 9 bend halinde sayma yoluyla belirlenmiştir. Bu maddenin (h) bendinde ” tarafları konusu ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilam hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması” yargılanmanın yenilenmesi sebebi olarak belirlenmiştir.
Öte yandan Anayasanın 90. maddesinde de ”… usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü düzenlenmiştir. Nitekim iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde; herkesin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun olarak görülmesini isteme hakkına sahip olduğu kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının Karşıyaka, Yalı Mahallesi, 32029 ada, 4 parsel’de 2 nolu dairesinde balkonu kapatıp, salon ile aradaki duvarı kaldırdığı, imara aykırı tadilat sebebiyle mühürleme ve para cezası işlemi uygulandığı, mühürleme işlemi ile ilgili davada bilirkişi incelemesi yapılarak tadilatın ruhsat gerektirdiği tespiti yapılarak davanın reddedildiği, iş bu para cezası davasında ise bir başka mahkemecekeşifsiz olarak davanın reddine karar verildiği, ancak bu davada mahkememizce karar düzeltme safhasında mühürleme dosyasındaki bilirkişi raporuna atıf yapılarak davanın reddine karar verildiği ve aynı daireye ait iki davanın da aynı şekilde kesinleştiği ancak davacının iddiasına göre bir alt kattaki 1 nolu dairede de aynı tadilatın yapıldığı, anılan kişinin para cezasına karşı açtığı davanın keşifsiz iptal ile sonuçlandığı ve mahkememizce bu kararın itiraz ve karar düzeltme safhalarında onandığı bu durumda aynı tadilatı yaptığı iddia olunan 1 nolu daire sahibinin cezası iptal edilirken kendi cezasında davanın retle sonuçlandığı bunun hakkaniyete aykırı olduğu gerekçesiyle yargılamanın yenilenmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
Konuyla ilgili davacıya ait para cezası ve mühürlemeye ilişkin iki dosya ile 1 nolu daireye ait para cezasına ilişkin dosyanın incelenmesinden; davacınındosyalarında bilirkişi raporuna göre dava ret kararları verildiği, 1 nolu dairede ise bilirkişi incelemesi olmaksızın iptal kararı verildiği ve bu kararların kesinleştiği görülmektedir. Yine davacı; komşu 1 nolu dairede de aynı tadilatın yapıldığını iddia etmektedir. Buna göre aynı nitelikte olduğu iddia edilen iki ayrı davada birbirine zıt iki karar verildiği görüntüsü oluşmaktadır.
Bu durumda öncelikle bilirkişi incelemesi veya ara kararı suretiyle her iki dairede aynı nitelikte tadilat yapılıp yapılmadığının tespiti gerekir. Eğer tadilatlar aynı değilse, aynı konuda iki ayrı karar sözkonusu olmayacaktır. Eğer aynı nitelikte tadilat tespit edilirse bu durumda işbu davada sonradan verilenret kararı 1 nolu daire için verilen iptal kararı ile çelişkili olacaktır. Söz konusu kararlar kesinleşmiş olduğundan bu çelişkiyi gidermenin tek yolu sonradan verilen bu karar için yargılanmanın yenilenmesi müessesesinin kullanılmasıdır.
Yargılamanın yenilenmesi ise yukarıda belirtildiği üzere sadece sayılan hallerde ve koşullarda verilebilir. Nitekim bunlardan (h) bendinde sayılan durum bu ihtilafa en yakın sebeptir. Ancak bu bende göre yargılanmanın yenilenmesine karar verilebilmesi için davanın ” taraflarının aynı olması” gerekmekte olup bu dava ile 1 nolu daireye ilişkin davanın tarafları aynı değildir. Bu sebeple bu madde esas alınarak yargılanmanın yenilenmesine karar verilemez. Ancak bu durumda da; gerek Anayasanın 36. maddesinde gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur. Nitekim bu gibi hallerde Anayasanın 90. maddesi delaletiyle üst norm olan AİHS’nin ilgili maddesinin esas alınıp, kısıtlayıcı nitelikteki kanun maddesinin aşılması gerekir.
Bu bağlamda, bakılan ihtilafta önce bilirkişi incelemesi yapılması, eğer her iki dairedeki tadilatın aynı olduğu görülürse doğan netice adil yargılanma ilkesinin ihlali sayılacağından 2577 sayılı yasanın 53. maddesinin kısıtlayıcı hükümlerinin ihmal edilerek Anayasanın 36. ve 90. maddedeleri delaletiyle AİHS.’ nin 6. md.’ si uyarınca yargılanmanın yenilenmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, öncelikle 1. nolu dairede bilikişi incelemesi yapılarak neticeye göre karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.
Başkan

T.C.
DANIŞTAY
6. DAİRE

ESAS NO. 2003/4166
KARAR NO. 2005/977
KARAR TARİHİ. 18.2.2005

> BELEDİYE ENCÜMENİNİN YIKIM VE PARA CEZASI İŞLEMİ ( Gömme Balkon Kapatılarak Yapılan Tadilat/Taşıyıcı Unsurları Etkilemediği Cephe Görünümündeki Değişikliğin İse Ruhsat Gerektirmediği – İşlemde Hukuka Uyarlık Bulunmadığı )

> BALKON KAPATILARAK YAPILAN TADİLAT ( Belediye Encümeninin Yıkım ve Para Cezası İşleminde Hukuka Uyarlık Bulunmadığı – Tadilatın Taşıyıcı Unsurları Etkilemediği Cephe Görünümündeki Değişikliğin İse Ruhsat Gerektirmediği )

> BİNA CEPHESİNDE DEĞİŞİKLİK ( Gömme Balkon Kapatılarak Yapılan Tadilat/Cephe Görünümündeki Değişikliğin Ruhsat Gerektirmediği – Belediye Encümeninin Yıkım ve Para Cezası İşleminde Hukuka Uyarlık Bulunmadığı )

> RUHSAT GEREKTİRMEYEN TADİLAT ( Gömme Balkonun Kapatılması – Yeni ve Fazladan Bir Alan Kazanılmadığı Çekme Mesafesinin İhlal Edilmediği ve Cephe Görünümündeki Değişikliğin İse Ruhsat Gerektirmediği )

> BAĞIMSIZ BÖLÜMDE YAPILAN TADİLAT ( Gömme Balkonun Kapatılması – Cephe Görünümündeki Değişikliğin Ruhsat Gerektirmemesi/Yıkım ve İdari Para Cezasına İlişkin Kararın İptali Gereği )

> KAT MALİKİNİN BAĞIMSIZ BÖLÜMDE YAPTIRDIĞI DAHİLİ TADİLATLARIN RUHSAT GEREKTİRMEMESİ ( Projede Açık Görülen Gömme Balkonun Kapatılması – Dış Cephe Görünümünde Meydana Gelen Değişikliğin Ruhsat Gerektirmemesi/Yıkım ve İdari Para Cezasının İptali Gereği )

> YIKIM VE İDARİ PARA CEZASININ İPTALİ GEREĞİ ( Kat Malikinin Projede Açık Görülen Gömme Balkonunu Kapattırması – Dış Cephe Görünümünde Meydana Gelen Değişikliğin Ruhsat Gerektirmemesi ve Diğer Kat Maliklerinin Onayı Şartına Bağlı Olmaması )

3194/m. 32, 42

634/m.19/2

ÖZET : Gömme balkonun kapatılması suretiyle taban alanı dışında yeni ve fazladan bir alan kazanılmadığı, çekme mesafesinin ihlal edilmesinin söz konusu olmadığı, tadilatın taşıyıcı unsurları etkilemediği, cephe görünümünde meydana gelen değişikliğin ise ruhsat gerektirmediği anlaşıldığından, anılan tadilatın yıktırılmasına ve para cezası verilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
İstemin Özeti : İzmir 4. İdare Mahkemesinin 31.1.2003 günlü, E:2002/67S, K:2003/110 sayılı kararının redde ilişkin kısmının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Özlem Şimşek’in Düşüncesi : Gömme balkonun kapatılmasıyla taban alanının artmaması, taşıyıcı unsurların ve çekme mesafelerinin etkilenmemesi nedenleriyle söz konusu tadilatın ruhsata tabi olmadığı sonucuna ulaşıldığından, yıktırılması ve para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu nedenle temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının temyiz edilen bölümünün bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Tülin Özgenç’in Düşüncesi : Davacının İzmir, Karşıyaka İlçesi, Mavişehir Mahallesi … Konutlarında bulunan dairesinde ruhsat eki projesine aykırı olarak açık balkonun kapalı hale getirilmesi yolundaki tadilatın yıktırılmasına ve para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz dosyasının incelenmesinden gömme balkon niteliğinde olan balkonun aliminyum çerçeve ve cam ile kapatılması sonucu kapalı alan oluşturularak kullanım alanında bir artışın söz konusu olmaması, yapılan imalatın taşıyıcı unsurları etkilememesi ve komşu mesafelerinin de ihlal edilmemesi karşısında ruhsat gerektirmeyen tadilatlar nedeniyle yıkım işlemi tesis edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, İzmir, Karşıyaka, Mavişehir Mahallesi, … 2 Bloktaki davacıya ait bağımsız bölümdeki balkonun kapalı hale getirilmesinin ruhsat ve projeye aykırı olduğundan bahisle anılan tadilatın 3194 sayılı İmar Kanununun 32.maddesi uyarınca yıktırılmasına, aynı Kanunun 42.maddesi uyarınca para cezası verilmesine, takdir olunan para cezasının 1/5′ i oranındaki tutarının davacıdan ayrıca tahsil edilmesine ilişkin belediye encümeni kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince, yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosyadaki belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacıya ait bağımsız bölümde yer alan, projenin hazırlanması ve inşaat ruhsatının düzenlenmesi sırasında yapı inşaat alanı hesabına dahil edilmemiş bulunan açık alan niteliğindeki balkonun sabit doğrama yapılmak ve cam takılmak suretiyle kapalı alana dönüştürülmesinin ruhsat alınmadan yapılabilecek nitelik taşımadığı, tadilat sonucu kapatılan balkonun gömme veya çıkma olmasının, oluşan kapalı alanın salona dahil edilip edilmemesinin uyuşmazlığın çözümünde bir etkisinin olmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin söz konusu tadilatın yıktırılmasına ve bu tadilat nedeniyle para cezası verilmesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın bu kısmının reddine, dava konusu işlemin tadilat nedeniyle yapı maliki olarak para cezası verilen davacının aynı zamanda yapının fenni mesulü olarak nitelendirilmesi suretiyle para cezasının 1/5’i oranında arttırılarak verilmesine ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin bu kısmının iptaline karar verilmiş, bu kararın davanın reddine ilişkin kısmı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanununun 21.maddesinin 3.fıkrasında, derz, iç ve dış sıva, boya badana, oluk, dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik, sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması ve yönetmeliğe uygun olarak mahallin hususiyetine göre belediyelerce hazırlanacak imar yönetmeliklerinde belirtilecek taşıyıcı unsuru etkilemeyen diğer tadilatlar ve tamiratların ruhsata tabi olmayacağı hükme bağlanmıştır.
İzmir Büyükşehir İmar Yönetmeliğinin olay tarihinde yürürlükte bulunan 3.40. maddesinde; “Kitlelerde ebat küçültme tadilatları, gabarisi değişmemek kaydıyla yapılan kot tadilatları, çatıya çıkış merdiveni ( oturtma çatı ) yapılması, binaya giriş merdiven sahanlığı, ışıklık, asansör cephelerindeki kapı pencere ve balkon küçültmeleri, kömürlük, kapıcı ve kalorifer dairesi, bahçe duvarı gibi binanın müşterek mahallerinde yapılacak olan tadilatlar ruhsatnameye tabi olmadan kat maliklerinin muvafakatına bağlı olarak proje üzerinden onaylanır. Ayrıca ruhsatname tanzim edilmez. Bağımsız bölümlerdeki dahili tadilatlar ( hacim ve alan birimi olarak ) herhangi bir artış olmamak kaydıyla ruhsata tabi olmayıp bağımsız bölüm malikinin tapusu ile birlikte dilekçeyle müracaatı halinde proje üzerinden onaylanır” kuralı yer almıştır.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 19.maddesinin 2.fıkrasında, kat maliklerinden birinin bütün kat maliklerinin rızası olmadıkça ana gayrimenkulün ortak yerlerinde, inşaat onarım ve tesisleri, değişik renkte dış badana ve boya yaptıramayacağı, kendi bağımsız bölümünde ise ana yapıya zarar verecek nitelikte onarım, tesis ve değişiklik yapamayacağı, hükmüne yer verilmiştir.
Olayda, davacının maliki olduğu bağımsız bölümde ruhsat eki projesinde açık olan balkonu kapalı hale getirdiğinin belirlenmesi üzerine dava konusu yıkım ve para cezasına ilişkin işlem tesis edilmiştir.

İdare mahkemesi kararına dayanak alınan bilirkişi raporunda, dava konusu balkonun tünel kalıp yapım tekniğine bağlı olarak taban alanı sınırlarını belirleyen, zemin ile irtibatlı, betonarme perde düşey elemanların arasında ve taban alanı içinde imal edildiği için çıkma niteliğinde olmadığı, gömme niteliğinde olduğu, açık bir kullanım mekanı olan bu balkonun ön cephesinin sabit alüminyum çerçeve ve cam ile kapatılmak suretiyle açık kullanım alanının kapalı kullanım alanına dönüştürüldüğü belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, gömme balkonun kapatılması suretiyle taban alanı dışında yeni ve fazladan bir alan kazanılmadığı, çekme mesafesinin ihlal edilmesinin söz konusu olmadığı, tadilatın taşıyıcı unsurları etkilemediği, cephe görünümde meydana gelen değişikliğin ise yukarıda anılan Yasa ve Yönetmelik hükümleri uyarınca ruhsat gerektirmediği anlaşıldığından, anılan tadilatın yıktırılmasına ve para cezası verilmesine ilişkin işlem de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Mahkeme kararında bu nedenle isabet görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle İzmir 4. İdare Mahkemesinin 31.1.2003 günlü, E:2002/675, K:2003/110 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, 16.090.000.- lira karar harcı ile fazladan yatırılan 11.970.000.-lira harcın temyiz isteminde bulunana iadesine, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 18.2.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
http://WWW.KARARARA.COM

T.C.
DANIŞTAY
6. DAİRE

ESAS NO. 1988/131
KARAR NO. 1988/1114
KARAR TARİHİ. 18.10.1988

> İMAR PLANI DEĞİŞİKLİĞİ ( Bağımsız Bölümün Balkonunun Kapatılması )

> BAĞIMSIZ BÖLÜMÜN BALKONUNUN KAPATILMASI ( Projenin Onaylanmasında Mevzuata Aykırılığın Olmaması )

> ORTAK YER ( Bağımsız Bölüm Balkonu )

> İPTAL KARARI ( Tüm Kat Maliklerinin Muvafakatinin Aranmasında İsabet Olmaması )

2981/m.Geç.1

634/m.19

ÖZET : Bağımsız bölümün balkonunun kapatılması söz konusu olduğundan, 2981 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi uyarınca işlem yapılarak projenin onaylanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından, Mahkemece, bağımsız bölüm balkonu ortak yer sayılarak kapalı hale getirilmesi için 634 sayılı Yasanın 19. maddesi uyarınca tüm kat maliklerinin muvafakati gerektiği gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmesinde isabet yoktur.
İstemin Özeti : …………… 1. Kısım 23 Blok, 4 nolu dairenin açık balkonunun kapalı hale getirilmesi yolundaki projenin onaylanmasına ilişkin işlemin iptali yolundaki …………. 4. İdare Mahkemesinin 7.4.1987 günlü, E: 1985/254, K: 1987/148 sayılı kararının; davalı tarafından, Mahkeme kararında 634 sayılı Yasanın 19. maddesine dayanılırken af olgusunun gözardı edildiği, 2981 sayılı Yasanın 634 sayılı Yasaya aykırılıkları da içerdiği, özel yasanın genel Yasadan önce uygulanması gerektiği; davalı yanında davaya katılanlar tarafından ise 634 sayılı Yasanın 19. maddesinde bağımsız bölümlere ait balkonların ortak yer niteliği taşıdığına dair bir kayıt bulunmadığı, aksi takdirde konut dokunulmazlığından söz etmenin mümkün olmadığı, mahkemenin anılan maddeyi keyfi yorumladığı, imar affı Yasasının balkonların kendi dış hatları içinde kapalı hale getirilmesini pek hafif bir imar suçu saydığı ve Yasada belirtilen işlemler yapılmaksızın muhafaza edileceğinin öngörüldüğü öne sürülerek bozulması istenilmiştir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Savcı Aynur Şahinok’un Düşüncesi : ………….. 1. kısım 23. Blok 4 nolu dairenin açık balkonunun kapalı hale getirilmesi yolundaki projenin onaylanmasına ilişkin davalı idare işlemini “imar mevzuatı yönünden affa uğrasa dahi ortak yerlere diğer kat maliklerinin imza ve muvafakatı olmadan ilave yapılmasının 634 sayılı Yasanın 19. maddesine aykırı olacağından idarece tesis edilen işlemde isabet bulunmadığı” gerekçesiyle iptal eden ………. 4. İdare Mahkemesinin 7.4.1987 günlü E: 85/254, K: 87/148 sayılı kararı davalı Belediye Başkanlığı ve davalı yanında davaya katılanlar tarafından temyiz edilmiştir. 2981 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinde “İmar mevzuatına uygun inşaa edilerek kullanma izni almış yapılarda 1 Ekim 1983 tarihinden önce yapılan, kendi bağımsız bölümlerine ait ve fen, sağlık kurallarına aykırı olmıyan ve yapının dış görünümünü bozmıyan; yapı kat planının dış hatları içerisinde ve taşıyıcı elemanları etkilemeyen değişikliklerin sahibinin başvurusu üzerine yasada öngörülen işlemler yapılmaksızın muhafazasına karar verilmiş sayılacağı açıkça belirtilmiş olmasına rağmen dava konusu açık balkonun kapalı hale getirilmesinin yukarıda belirtilen yasa kuralı uyarınca yapının dış görünümünü bozup bozmayacağı, taşıyıcı elemanları etkileyip etkilemediği araştırılmaksızın, kat maliklerinin tümünün izninin olmaması halinin tek başına yıkma sebebi olamıyacağı yolundaki Danıştay içtihatlarına aykırı olarak projenin onaylanmasına ilişkin işlemin iptal edilmesinde yasal düzenlemelere uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakimi Habibe Ünal’ın açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra temyiz isteminin süresinde olduğu görülerek işin gereği düşünüldü:

Dava, ………. 1.Kısım, 23 Blok, 4 nolu dairenin açık balkonunun kapalı hale getirilmesi yolundaki projenin onaylanmasına ilişkin işlemin iptali isteğiyle açılmış, İdare Mahkemesince, dava konusu açık balkon kapalı hale getirildiğinden tesisatın ortak yerlerde yapılmış sayılacağı, bu durumda 634 sayılı Yasanın 19. maddesi uyarınca kat maliklerinin hepsinin onayı gerekeceği, her ne kadar davalı idarece kapatılan balkona 2981 sayılı Yasa uygulanarak ruhsat verildiği belirtilmişse de 2981 sayılı Yasa, 634 sayılı Yasayı ortadan kaldırmadığı gibi, imar mevzuatı yönünden affa uğrasa dahi ortak yerlere diğer kat maliklerinin imza ve muvafakatı olmadan ilave yapılması 634 sayılı Yasanın 19. maddesine aykırı olduğundan davalı idarece tesis edilen işlemde Yasaya uygunluk görülmediği gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve bu karar davalı ve davalı yanında davaya katılanlar tarafından temyiz edilmiştir. 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun geçici 1. maddesinde; imar mevzuatına uygun inşa edilerek kullanma izni alınmış yapılarda, 1 Ekim 1983 tarihinden önce yapılan kendi bağımsız bölümlerine ait fen ve sağlık kurallarına aykırı olmayan ve yapının dış görünümünü bozmayan yapı kat planının dış hatları içerisinde ve taşıyıcı elemanlarını etkilemeyen değişikliklerin, sahibinin durumu belirten iki nüsha dilekçe ile müracaatı üzerine Kanunda öngörülen işlemler yapılmaksızın muhafazasına karar verilmiş sayılacağı kuralına bağlanmıştır.

Olayda da kapatılan balkonun ortak kullanılan teras niteliğinde bulunmadığı, bağımsız bölümün balkonu olduğu dosyanın incelenmesinden anlaşıldığından; yukarıda belirtilen Yasa kuralı uyarınca işlem yapılarak projenin onaylanmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir. Bu durumda İdare Mahkemesince bağımsız bölüm balkonu ortak yer sayılmak suretiyle kapalı hale getirilmesi için 634 sayılı Yasanın 19. maddesi uyarınca tüm kat maliklerinin onayının gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle temyize konu ………… 4. İdare Mahkemesinin 7.4.1987 günlü, E:1985/254, K:1987/148 sayılı kararının BOZULMASINA, uyuşmazlığın niteliği ve dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler dava hakkında karar vermeye yeterli görüldüğünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 2. bendi uyarınca incelenen davanın reddine, peşin alınan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6500 lira avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 3000’er lira temyiz harcının karşı taraftan alınarak temyiz isteminde bulunan davalı ve davalı yanında davaya katılanlara verilmesine, fazladan yatırılan 1800’er lira harcın davalı ve davalı yanında davaya katılanlara iadesine, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 18.10.1988 gününde oy birliği ile karar verildi